Процедура привлечения работодателями иностранных работников в Республике Казахстан

Учитывая довольно обширный перечень юридических требований, регламентирующих процедуру привлечения иностранных работников, работодатели зачастую не имеют целостного представления обо всех этапах процедуры привлечения таких работников. Как показывает практика, не владея полной информацией, работодатели в процессе привлечения иностранных работников допускают ряд нарушений, большинство из которых влекут применение к работодателям штрафных санкций и негативно отражаются на процессе найма нерезидентов в будущем. Автор настоящей статьи предлагает пошаговое изложение процедуры привлечения работодателями иностранных работников в Казахстане с учетом требований действующих правовых актов.
Законодательство Казахстана предусматривает две категории иностранных граждан: 1) иностранцы, постоянно проживающие на территории РК; 2) иностранцы, временно пребывающие в РК.
Постоянно проживающими в РК признаются лица, получившие вид на жительство или удостоверение лица без гражданства. Иностранцы, находящиеся на ином законном основании, считаются временно пребывающими в РК.
В соответствии с Законом о правовом положении иностранцев иностранцы, постоянно проживающие в Республике Казахстан, в трудовых отношениях имеют те же права и несут те же обязанности, что и граждане Республики Казахстан.
Принимая во внимание отсутствие каких-либо различий в осуществлении трудовых отношений иностранцев, постоянно проживающих в РК и казахстанских работников, в данной статье будет рассмотрена процедура привлечения (особенности осуществления трудовых отношений) иностранцев, временно пребывающих в РК.
1. ОФОРМЛЕНИЕ РАЗРЕШЕНИЯ НА ПРИВЛЕЧЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ В РК
В соответствии с Трудовым кодексом РК не допускается заключение трудового договора с иностранцами, временно пребывающими на территории РК, до получения работодателем разрешения местного исполнительного органа на привлечение иностранной рабочей силы. Исходя из этого, первой стадией в процессе привлечения иностранных работников является получение работодателем разрешения на привлечения иностранной рабочей силы (далее по тексту — «разрешение», «рабочее разрешение»). Основным нормативным актом, определяющим порядок получения разрешения, являются Правила определения квоты, условия и порядок выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан (далее по тексту — «Правила привлечения иностранной рабочей силы» или «Правила»). В соответствии с Правилами, оформление разрешения является обязательным для иностранных граждан, планирующих осуществлять трудовую деятельность в Республике Казахстан, за исключением иностранцев и лиц без гражданства следующих категорий:
1) работающих первыми руководителями филиалов или представительств иностранных юридических лиц; 2) находящихся в командировке, срок которой не превышает суммарно 60 календарных дней в течение одного календарного года; 3) работающих первыми руководителями организаций, заключивших с Правительством Республики Казахстан контракты на сумму инвестиций в денежном эквиваленте свыше 50 миллионов долларов США; 4) являющихся членами экипажей морских и речных судов, воздушного, железнодорожного и автомобильного транспорта.
Необходимо отметить, что превышение 60 дней пребывания в Казахстане в командировке является основанием для возникновения последствий с налоговой точки зрения – создание постоянного учреждения.
Нужно также обратить внимание на то, что имеются своего рода «пограничные» случаи, когда требование о возможности найма иностранной рабочей силы возможно только после получения разрешения. В частности, положения законодательства о регистрации юридических лиц предусматривают необходимость предоставления в органы юстиции документов, удостоверяющих личность руководителя, что предполагает, что назначение иностранного руководителя было произведено ранее создания компании, которая выступит работодателем. Учитывая то, что разрешение может быть предоставлено только по заявлению работодателя, в этом случае фактический найм иностранного работника осуществляется до обращения в уполномоченный орган за разрешением.
Указанный выше перечень лиц, для найма которых не требуется получение разрешения, не является исчерпывающим и приведен для примера наиболее распространенных случаев, полный перечень указан в пункте 3 Правил.
Немаловажно отметить, что в скором времени, казахстанским компаниям, имеющим работников — граждан России и Белоруссии, также не нужно будет получать рабочие разрешения на граждан указанных стран в связи с ратификацией Казахстаном, Россией и Белоруссией Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей, которое вступает в силу с начала 2012 года.
В соответствии с Правилами, разрешения в РК выдаются на основании квоты на привлечение иностранной рабочей силы, устанавливаемой ежегодно Правительством Республики Казахстан на основании анализа внутреннего рынка труда и соответствующих заявок-обоснований работодателей, предоставляемых на ежегодной основе не позднее 01 сентября.
Итоговая информация о количестве установленной квоты на привлечение иностранной рабочей силы размещается на официальном сайте Министерства труда и социальной защиты населения РК.
В дальнейшем, для непосредственного оформления разрешений работодатели должны выполнить следующие действия:
1.1. Не менее чем за 15 дней и не более, чем за два месяца до подачи заявления в местный орган занятости для привлечении иностранной рабочей силы, осуществить поиск соответствующих кандидатур на внутреннем рынке труда путем опубликования в республиканских газетах «Егемен Казахстан» и «Казахстанская правда» объявлений об имеющихся вакансиях и предоставления в орган занятости информации об имеющихся вакансиях.
При этом необходимо учесть, что поиск на внутреннем рынке труда не осуществляется для: первых руководителей или членов Совета директоров казахстанских компаний с более чем 50% иностранного участия в уставном капитале; иностранных работников, привлекаемых организациями, участвующими в реализации проектов Карты индустриализации Казахстана на 2010 — 2014 годы.
1.2. Получить от органа занятости справку о невозможности удовлетворить спрос на рабочую силу за счет внутреннего рынка труда.
1.3. Предоставить в орган занятости заявление о привлечении иностранного персонала, а также соответствующий перечень документов, предусмотренный Правилами для каждой категории работников. Решение о выдаче (об отказе в выдаче) рабочего разрешения принимается в течение пятнадцати рабочих дней с даты принятия документов по рекомендации отдельной специальной Комиссии по выдаче разрешений на привлечение иностранной рабочей силы. На заседании данной Комиссии могут участвовать представители работодателя. Уполномоченный орган занятости письменно уведомляет работодателя о принятом решении в течение пяти рабочих дней со дня его принятия.
1.4. После получения уведомления предоставить Уполномоченному органу в течение двадцати рабочих дней документы, гарантирующие выезд иностранной рабочей силы к месту постоянного проживания по истечении срока действия разрешений, а именно, копию договора между банком и работодателем и документ, подтверждающий внесение гарантийных взносов на банковский счет работодателя. Уполномоченный орган выдает разрешение на привлечение иностранной рабочей силы в течение трех рабочих дней со дня получения данных документов.
Исходя из практики, срок оформления одного разрешения составляет до 2,5 месяцев.
Работодателям также в процессе привлечения иностранной рабочей силы необходимо учесть следующие положения Правил:
Разрешение выдается на следующие категории работников:
первая категория — на привлечение первых руководителей, их заместителей, финансовых и технических директоров, а также главных: инженеров, конструкторов, технологов, энергетиков, металлургов, архитекторов, геологов, геофизиков с высшим образованием и стажем работы на аналогичных должностях в соответствующей сфере деятельности не менее пяти лет; вторая категория — на привлечение иных руководителей и специалистов; третья категория — на привлечение квалифицированных рабочих с соответствующим профессиональным образованием и стажем работы; четвертая категория — на привлечение рабочих, занятых на сезонных сельскохозяйственных работах в соответствии с международными договорами Республики Казахстан о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов.
Разрешение выдается на срок не более одного года, за исключением отдельных случаев (к примеру, при привлечении иностранцев в качестве первых руководителей казахстанских компаний с долей участия иностранного капитала более 50% – в этих случаях разрешение выдается на весь срок действия трудового договора), и подлежит продлению государственным органом на основании заявления работодателя не более двух раз.
При выдаче разрешений на работодателя по предварительному письменному согласованию с ним возлагается исполнение по каждому разрешению одного из следующих особых условий:
1) профессиональная подготовка или переподготовка казахстанских граждан по специальностям, на которые привлекаются иностранцы с последующей заменой последних казахстанскими кадрами;
2) профессиональная подготовка или переподготовка граждан Республики Казахстан по специальностям, востребованным на местном рынке труда, согласованным с уполномоченным органом;
3) повышение квалификации граждан Республики Казахстан с последующей заменой иностранцев казахстанскими кадрами;
4) замена иностранцев казахстанскими кадрами соответствующей квалификации;
5) создание дополнительных рабочих мест для казахстанцев.
Возложение особых условий на работодателя осуществляется в зависимости от категории привлекаемой иностранной рабочей силы.
Разрешение Уполномоченным органом не выдается в следующих случаях:
1) невыполнения особых условий разрешений, выданных в прошлом и текущем годе, срок исполнения которых наступил (при их наличии);
2) превышения квоты привлечения иностранных кадров;
3) наличия соответствующих предложений на внутреннем рынке труда;
4) привлечения работодателем иностранных работников без разрешения, передачи иностранных работников в наем другим юридическим и (или) физическим лицам:
5) несоблюдение соотношения численности казахстанского и иностранного персонала, предусмотренного Правилами, а именно: общая численность привлеченных и привлекаемых иностранных специалистов первой категории не должна превышать:
с 1 июля 2011 года до 1 января 2012 года 50% от общего числа работников, относящихся к первой категории;
с 1 января 2012 года 30% от общего числа работников, относящихся к первой категории; общая численность привлеченных и привлекаемых иностранных специалистов второй и третьей категории не должна превышать:
с 1 июля 2011 года до 1 января 2012 года 30% от общего числа работников, относящихся ко второй и третьей категории;
с 1 января 2012 года 10% от общего числа работников, относящихся ко второй и третьей категории.
Требование о соблюдении указанного соотношения не распространяется на субъекты малого предпринимательства и действует до момента вступления Республики Казахстан во Всемирную торговую организацию.
В этих случаях разрешение не выдается в течение двенадцати месяцев со дня установления подобного факта.
Для продления срока разрешения работодатель должен направить в государственный орган не менее чем за двадцать рабочих дней до окончания срока действия разрешения перечень соответствующих документов, предусмотренный Правилами.
Продление срока разрешения для первой и второй категорий осуществляется не более двух раз. Для третьей и четвертой категорий продление срока разрешения не осуществляется.
Срок действия разрешения может быть приостановлен в случае непредставления работодателем в Уполномоченный орган в срок документов, гарантирующих выезд иностранной рабочей силы. Действие приостановленного Разрешения возобновляется по после устранения нарушения.
Разрешение может быть отозвано Уполномоченным органом в следующих случаях:
1) неустранения работодателем причин, по которым уполномоченным органом приостановлено действие разрешения;
2) невыполнения работодателем особых условий разрешений, предусмотренных Правилами;
3) привлечение иностранного работника на должность (профессию или специальность), не соответствующую должности (профессии или специальности) указанной в разрешении;
4) по инициативе работодателя;
5) несоблюдение соотношения численности казахстанского и иностранного персонала, предусмотренного Правилами.
6) передачи работодателем иностранных работников в наем другим юридическим и (или) физическим лицам. Передачей в наем не является переезд сотрудника в рамках структуры работодателя в другой город – к примеру, в филиал. Нужно отметить, что указанный случай отзыва разрешения был введен только в феврале 2011 года и имел целью ограничить деятельность агентств по поставке квалифицированной рабочей силы, функционирующих преимущественно на западе Казахстана
Работодатель после получения уведомления об отзыве разрешения должен сдать его в Уполномоченный орган в течение трех рабочих дней с момента прекращения его действия, согласно решению Уполномоченного органа.
2. ОФОРМЛЕНИЕ ВИЗЫ ДЛЯ ВЪЕЗДА ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН НА ТЕРРИТОРИЮ РК С ЦЕЛЬЮ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ТРУДОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Получение работодателем разрешения на привлечения иностранной рабочей силы является основанием для осуществления следующей стадии привлечения иностранных работников – оформления для них рабочей визы.
В соответствии с Правилами выдачи виз РК, визы на работу выдаются иностранцам, следующим в Республику Казахстан на работу на основании визовой поддержки МИД РК, при наличии разрешения на привлечение иностранной рабочей силы и письменного обращения казахстанской компании. Для получения рабочей визы в МИД РК предоставляются следующие документы:
1) заявление установленного образца от компании-работодателя и анкета на оформление визы;
2) нотариально заверенные копии учредительных документов компании-работодателя (свидетельство о регистрации компании, РНН или c 01.01.2012 года – свидетельства о государственной регистрации с включенным бизнес-идентификационным номером);
3) справка об отсутствии налоговой задолженности у компании-работодателя;
4) нотариально заверенная копия рабочего разрешения гражданина;
5) копия паспорта гражданина;
6) документы, гарантирующие выезд иностранного гражданина к месту жительства;
7) справка о наличии/отсутствии судимости;
8) цветная фотография 3,5х4,5;
9) квитанция об уплате консульского сбора.
Необходимо учесть, что виза иностранным работникам будет оформляться на срок разрешения. При продлении срока разрешения, будет продлеваться срок визы. Продление визы иностранному работнику осуществляется на территории РК без выезда в страну проживания. Срок оформления визы не должен превышать 5 рабочих дней с даты подачи документов.
3. РЕГИСТРАЦИЯ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН В ОРГАНАХ МИГРАЦИОННОЙ ПОЛИЦИИ РК
После получения визы и въезда в РК иностранные граждане в соответствии с п.12 Правил въезда и пребывания иностранцев в РК, обязаны быть зарегистрированными в течение пяти календарных дней со дня пересечения Государственной границы РК в органах миграционной полиции по месту своего постоянного или временного проживания. Для регистрации иностранного гражданина в миграционную полицию необходимо представить следующие документы:
1) заявление установленного образца от компании-работодателя;
2) нотариально заверенные копии учредительных документов компании-работодателя (свидетельство о регистрации компании, РНН или c 01.01.2012 года – свидетельства о государственной регистрации с включенным бизнес-идентификационным номером);
3) оригинал паспорта с визой;
4) миграционную карточку;
5) нотариально заверенную копию рабочего разрешения.
Регистрация оформляется на срок действия рабочего разрешения в течение 1 рабочего дня.
4. РЕГИСТРАЦИЯ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН В НАЛОГОВЫХ ОРГАНАХ РК
Для заключения трудового договора, начисления заработной платы, налогообложения дохода в соответствии с законодательством РК, иностранному гражданину следует получить в налоговом комитете по месту регистрации регистрационный номер налогоплательщика (далее РНН).
Для оформления РНН в налоговый орган необходимо будет предоставить заявление и копию паспорта иностранного гражданина с визой и отметкой о его регистрации в органах миграционной полиции. Срок оформления РНН – 2 рабочих дня.
5. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА С ИНОСТРАННЫМИ ГРАЖДАНАМИ
При наличии разрешения, регистрации в миграционной полиции, РНН с иностранным гражданином может быть заключен трудовой договор в соответствии с требованиями трудового законодательства РК. Немаловажно учесть, что на основании Закона «О языках в РК», трудовой договор должен быть заключен на казахском и русском языках, иностранный язык может применяться как дополнительный.
Законодательство РК не определяет каких-либо особых требований к содержанию трудового договора с иностранными работниками, в связи с чем, содержание трудовых договоров с иностранными работниками фактически не отличается от содержания трудовых договоров с казахстанскими работниками. Единственным существенным отличием является удаления из трудовых договоров с иностранными работниками обязанности работодателя по осуществлению обязательного социального страхования и пенсионных отчислений работников.
В тоже время, практика привлечения иностранной рабочей силы выявила один существенный пробел в Трудовом кодексе РК в контексте требований к срокам трудовых договоров, заключаемых с иностранными работниками.
Как отмечалось ранее, на иностранных работников распространяются требования Трудового кодекса РК, в частности, положения ст.29, определяющей требования к срокам трудового договора. Согласно данной статье в случае повторного заключения трудового договора с работником, ранее заключившим договор на срок не менее одного года, в том числе при продлении срока трудового договора, он считается заключенным на неопределенный срок.
По нашему мнению, данные требования не могут применяться к иностранным работникам в силу того, что продолжительность срока их трудового договора напрямую зависит от продолжительности срока их разрешения.
Указанные несоответствия свидетельствуют о необходимости внесения изменений в соответствующие положения Трудового кодекса.
Помимо обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом, работодатели, получившие разрешения, обязаны также выполнять обязательства, предусмотренных иными нормативными актами. В частности, в соответствии с п.2. ст.21 Закона РК «О занятости населения», работодатели обязаны ежемесячно предоставлять статистические данные о наличии иностранных работников в территориальные органы занятости и органы внутренних дел.
В заключении хотелось бы акцентировать внимание на том, что процедура привлечения иностранной рабочей силы контролируется в РК несколькими государственными органами: территориальными органами Министерства труда и социальной защиты населения, Миграционной полицией, Генеральной прокуратурой. За нарушение законодательства, регламентирующего указанную процедуру, к работодателям могут быть применены следующие штрафные санкции: штраф в размере до пятисот месячных расчетных показателей — в соответствии с ст. 396 Кодекса РК «Oб административных правонарушениях» — за нарушение Правил привлечения иностранной рабочей силы либо прием на работу или использование труда иностранцев и лиц без гражданства, пребывающих на территории Республики Казахстан незаконно; штраф в размере до десяти месячных расчетных показателей – на основании ст.94 Кодекса РК «Об административных правонарушениях» — за нарушение законодательных и иных нормативных правовых актов о занятости населения. Указанные действия, совершенные повторно в течение года после наложения административного взыскания, влекут штраф в размере до двадцати месячных расчетных показателей.